第65章 文科生懂个鸡儿（1/2）

“想不通这里面能怎么运作行，那我就再提醒你一句——其实，二审真的比一审好糊弄。”

冯见雄抿了一口茅台，说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。

“愿闻其详。”刘教授的神态，一如既往地凝重。

“你也是圈里人，常识我就不多说了。你也知道，去年一年，国家知产局新审过的专利数量是40多万件，而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量，总共得有200多万件。

而‘现有技术’的范畴，可不仅仅包括当前公开的专利，还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来，总共上千万件技术都是有的……”

“虽然国家知产局按照国际惯例，分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸，每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”

“当一个新的发明专利申请递交上来的时候，审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢要怎么和现有技术去对比呢

打个比方，就算我今天申请的，仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’，我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件，仍然可以找出几百几千个之多！这点都是常识，你也知道的。

这时候，如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍，确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性——那完蛋了，估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。

别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！

因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’——也就是说，申请文件a送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。

然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！

再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……

如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定——然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”

“这些常识我都知道，然后呢”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。

冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。

也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。

而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。

因此，假设今天这个申请a，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性——这时候，会发生什么情况那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！

而旧的解释呢旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的——这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么”

“嘶——没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。

冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。

然而，这还不算完。

虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。

“我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢”

冯见雄瞥了刘渊明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的语气提醒：“这个问题，似乎只是法理学层面的解释吧，和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱，你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题，这个么，你直接死记硬背、强记结论不就好了。”

“请千万务必教我！我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’！但是你不告诉我我会睡不着觉的！请尊重我作为一个学者的尊严！”刘渊明突然提高了嗓音，像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。

那架势，真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。

唉，明明赚钱只需要记住术就行了嘛，要道干什么呢

冯见雄虽然觉得有些没必要，但看在对方这么诚恳的份上，就再浪费点时间解释一下吧。

冯见雄：“其实很简单，刘教授，你想想看。一个省的省高院，有多少法官”

刘渊明：“这个不一定吧，平均算他三四百。”

冯见雄：“那一个地级市的中院，能有多少法官”

刘渊明：“算他两三百吧。”